关于临时仲裁条款有效性的认定

刘昌国  宋  山

目前，在国际经济贸易、运输及海事活动中，仲裁基于其公平、合理、快速、经济，已越来越成为人们普遍采用的争议解决方式。在涉外纠纷中，由于仲裁裁决的执行比法院判决的执行更为便利，涉外贸易的当事人之间一旦发生争议，又不能协商时，更愿意将争议提交仲裁解决。然而，在现实生活中，由于各国法律与实践对仲裁内容的要求不一，加之某些当事人法律知识的欠缺和行为的疏忽，导致当事人签订的仲裁协议往往五花八门，并不是象法律规定的那样要件完备。特别是在涉外纠纷中，一项有缺陷的仲裁协议往往会给当事人、仲裁机构、法院带来麻烦。

目前，流行的仲裁条款有下列两种表述方式：

第一种方式是，“由于本合同的履行而发生的或与本合同有关的一切争议，应由双方通过友好协商解决。如协商不能解决，则应把争议提交×××仲裁院按其现行有效的仲裁规则仲裁。仲裁用X语进行。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力，并应在中国境内外具有管辖权的法院强制执行。”

第二种方式是，“如合同双方未能就因合同引发的纠纷、异议或提出的索赔通过友好协商予以解决的应申请仲裁。仲裁时，应有3名仲裁员在场，合同双方各选一名仲裁员，第三名仲裁员由上述二位仲裁员选定。仲裁应在×××地举行，其仲裁程序按×X×规则。仲裁使用语言为×语。仲裁员做出的仲裁裁决具有终局性，并对合同双方产生效力。如有必要，可通过任何有管辖权的法院执行。”很显然，第一种仲裁条款是标准的机构仲裁条款，第二种方式是典型的临时仲裁条款。但无论那种方式，都存在着美中不足，因为两种仲裁条款都缺少了一项重要的约定——仲裁协议的准据法。“即选择适用其仲裁协议的法律"，也就是仲裁协议的有效性应适用哪一国的法律来确定。这是因为合同双方一旦发生争议，而争议又不能通过协商解决，申请仲裁可能就会成为一方的选择，但如果对方不同意进行仲裁，只有先确定仲裁协议的合法有效，仲裁才能得以进行。

笔者遇到的绝大部分仲裁条款都没有关于审查仲裁条款有效性的准据法的约定，当争议发生时，向法院提出管辖权异议似乎成了当然程序。为什么会出现这样的情况呢?因为在准据法适用方面，大多数涉外合同都仅约定有“本合同适用×X×国法律”，合同当事人习惯的认为，关于合同的成立、生效、变更、解除、履行乃至仲裁条款的准据法都适用该国法律，殊不知，仲裁条款独立性原则将审查仲裁条款有效性的准据法排出在商业合同准据法之外。所谓仲裁条款的独立性原则，是指仲裁条款是“协议中得协议"，即使它为商业合同中得一个条款，也有其自己的生命力，当合同无效或失效时，作为合同组成部分的仲裁条款并不当然随之无效。正是由于仲裁条款的独立性，约定当事人实体权利义务的商业合同准据法并不必然作为审查仲裁条款有效性的准据法，仲裁协议和商业合同适用不同法律成为常见情况。在当今的商业活动中，仲裁条款的独立性已为大多数国家的立法和有关国际商事仲裁规则所承认。例如，我国的《仲裁法》第1 9条第l款规定：“仲裁协议独立存在，合同得变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力”。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第2 1条第2款规定，“按本规则进行仲裁的仲裁条款将被视为独立于该合同其他条款的一种协议。仲裁庭所作合同无效和作废的裁决并不在法律上影响仲裁条款的效力"。

对于机构仲裁而言，虽然第一种表述方式没有约定审查仲裁条款有效性的准据法，但是由于全球各国都承认机构仲裁，在审查机构仲裁条款的有效性时，不会存在太大争议。但对于临时仲裁而言，由于很多国家只规定了机构仲裁，如果仲裁条款没有约定审查仲裁条款有效性的准据法，根据法院地法审查临时仲裁条款的有效性时，争议往往会发生。此类争议在中国就很典型。

在中国，对临时仲裁条款的有效性存在两种观点。一种观点认为，中国不承认临时仲裁，理由是：根据中国1 995年的《仲裁法》第十六条规定，“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：(一)请求仲裁的意思表示；(二)仲裁事项；(三)选定的仲裁委员会"。最高人民法院1 997年3月1 9日法函(1 997)36号《关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》中认为，“本案合同仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点，而对仲裁机构没有约定。发生纠纷后，双方当事人就仲裁机构达不成补充协议，应依据《中华人民共和国仲裁法》第十八条之规定，‘仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”。

另一种观点认为，在中国法下临时仲裁条款是能被认定为有效的。
在江苏省南通市港闸造船厂与中国化工建设总公司、荷兰IHDA船舶建造公司船舶建造合同纠纷案中，当事人在合同中约定：1 2．1本合同及其所有协议应根据荷兰法律制定和解释；如果合同双方就本合同及相关协议产生纠纷、异议或提出的索赔不能通过友好协商予以解决的应申请仲裁。仲裁时，应有三名仲裁员在场，合同双方各选定一名仲裁员，第3名仲裁员由上述两位仲裁员选定。仲裁应在荷兰鹿特丹举行，其仲裁程序应符合塔玛拉规则。仲裁使用语言为英语。仲裁员作出的仲裁裁决具有终局性，并对合同双方产生效力。

此后双方发生纠纷，一方诉至武汉海事法院，另一方提出管辖权异议。经过审理，武汉海事法院(2005)武海法商字第8 1号裁决认为，“本案仲裁条款没有约定固定的仲裁机构，而是约定由三个仲裁员组成仲裁庭进行审理，属于临时仲裁，但我国和荷兰都是《纽约公约》的缔约国，该公约第一条第(二)款明确规定，仲裁裁决包括临时仲裁和机构仲裁。所以，我国应承认临时仲裁的效力。本案所涉仲裁条款没有违反我国加人该公约时所作的互惠保留声明的情形。最高人民法院民四庭《涉外商事海事审判实务问题解答》第8 8条认为，只要有关当事人约定在公约缔约国境内临时仲裁且该缔约国法律并不禁止，则人民法院应认定有关临时仲裁协议有效。”

武汉海事法院还认为，“最高人民法院(2002)民四字第l 8号批复及最高人民法院民四庭《涉外商事审判实务问题解答》第74条认为，对仲裁条款的效力进行审查的准据法应当适用当事人明确约定的法律。本案合同第l 2条明确约定，本合同及其相关协议应根据荷兰法律指定和解释。可见确定本案仲裁条款效力的是荷兰法。”

武汉海事法院进一步认为，“荷兰IHDA ll    ≥司提供的荷兰《民事诉讼法》第1 020 条第(6)项规定，仲裁协议中所提及的仲裁规则应视为付，裁协议的一部分。本案仲裁协议约定的仲裁规则为塔玛拉规则，该规则第一条规定了仲裁员的指定方式。可见，荷兰法是承认临时仲裁的。本案合同约定的仲裁员的指定方式符合该仲裁规则，因而是有效的。"

笔者认为，前面两种观点都过于绝对。第一种观点认为中国不承认临时仲裁是应仅局限于中国的仲裁，也就是说如果合同约定的仲裁地在中国临时仲裁协议应认定为无效，而如果仲裁地约定在国外，该仲裁协议的效力就待定。

第二种观点也就是武汉海事法院的观点同样值得商榷。首先，虽然我国加入了《纽约公约》缔约国，但并不代表我国承认临时仲裁。所谓《纽约公约》其全称应是《承认及执行外国仲裁裁决公约》，那么该公约是指当事人依据仲裁协议的约定，在某一缔约国申请仲裁，该缔约国已作出仲裁裁决后，其相关缔约国对该缔约国的仲裁裁决应当承认和执行。x,--J-．此，《承认及执行外国仲裁裁决公约》第一条第(--)款已作出明确规定，即“仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在声请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者，其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经声请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。由此可见，《纽约公约》第一^条第(二)款虽然规定了仲裁裁决包括临时仲裁和机构仲裁，但是该公约是指当某一缔约国已经作出仲裁裁决后，其相关缔约国应该承认和执行的法律依据，其规定是仲裁裁决的执行，而不是仲裁协议有效性的认定。其次，虽然涉案合同约定了适用荷兰法，但荷兰法应只适用于关于合同权利义务的实体问题，而不应适用于仲裁条款有效性的识别。因为仲裁条款是独立于合同实体权利义务之外，也就是说，在本案中，合同各方并没有约定审查合同有效性的准据法。除非仲裁条款中明确约定，“本仲裁条款的有效性应根据荷兰法解释o” 笔者认为，涉外合同中仲裁条款是否有效，应根据冲突规范来识别。首先是看仲裁条款中是否关于适用仲裁条款有效性的准据法。如果合同中有关于仲裁条款准据法的约定，则应根据该准据法来审查仲裁协议的有效性，如果没有，则应根据法院地法来审查。就前面所述的案例而言，由于涉案合同中没有约定审查仲裁条款有效性的准据法，既然起诉到武汉海事法院，武汉海事法院就应根据中国法来审查该仲裁条款的有效性。最高人民法院民四庭《涉外商事海事审判实务问题解答》第88条规定，“我国仲裁法和民事诉讼法均没有规定临时仲裁，但我国参加了《纽约公约》，该公约明确规定了缔约国对在其他缔约国境内作出的临时仲裁裁决有承认和执行的义务。因此，只要有关当事人约定在公约缔约国境内临时仲裁且该缔约国法律并不禁止，则人民法院应认定有关临时仲裁协议有限。但如果当事人约定在我国进行临时仲裁的，人民法院应认定该临时仲裁协议无效”。根据该规定，受冲突规范指引，在仲裁条款没有约定准据法时，根据法院地法一一中国法来审查涉外仲裁条款有效性的准据法反致到仲裁地法，如果仲裁地法律不禁止临时仲裁，该临时仲裁就应认定为有效。而不是根据《纽约公约》来认定该仲裁条款有效。那么，对于法院来说，在认定涉外仲裁条款有效性前，应查明仲裁地法是否禁止临时仲裁。按照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第l 93条的规定，外国法的查明有五种途径，即“由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”法院只有在查明外国法后才能认定该临时仲裁条款的有效性。